陈妮 律师

浙江厚启律师事务所

陈妮，浙江厚启律师事务所专职律师。毕业于浙江理工大学，主要研究虚假诉讼相关犯罪、企业刑事风险防范与化解、刑事控告申诉等刑民交叉领域。善于运用大数据、诉讼可视化等新兴技术分析案情。对办理诈骗、聚众斗殴等传统型案件具有较为丰富的经验，各类商事犯罪、新型犯罪研究深入。参与办理的案件中，多数取得良好的辩护效果，其中包括：赵某聚众斗殴不起诉案、王某强奸案获缓刑案、薄某诈骗获不起诉案、陈某诈骗获不起诉案等。

近年来，以虚假诉讼方式骗取人民法院生效裁判，谋取非法利益，已然成为一种新的犯罪途径。自虚假诉讼入刑以来，最高人民检察院2016年、2017年连续两年开展虚假诉讼专项监督工作，全国各级检察机关共向人民法院提出抗诉或再审检察建议 3877 件，对构成犯罪的起诉 452 人。以笔者所在的浙江地区为例，仅2015年各级检察院监督虚假诉讼案件187件,案件总标的高达3.8余亿元,将其中的114人移送公安机关立案侦查,目前已有52人被法院判刑。

一方面， 国家高度重视对虚假诉讼的打击，相关法律规制体系已基本形成，虚假诉讼案件正呈井喷式增长趋势，律师业务市场广阔；另一方面，我国对虚假诉讼的研究起步晚，“同案不同判”的现象屡见不鲜，司法实践中对于虚假诉讼行为的认定存在诸多问题，律师辩护空间大。本文基于对各地虚假诉讼判例的全方位研析，试从司法现状透视、问题原因分析、辩护模型构建三方面阐述作者对虚假诉讼罪的实务思考，以期能厘清虚假诉讼罪中的核心问题，为该罪的有效辩护提供有益借鉴。

一、虚假诉讼刑事案件司法现状透视

为了能够对虚假诉讼罪目前的司法现状有更直观的认识，笔者通过对裁判文书网、无讼案例等平台公开的虚假诉讼罪案例进行整理，共得到了140个案例，以此来探究虚假诉讼罪在司法实践中的基本现状。

（一）定性争议多

对上述140个案例进行统计发现，检察院批捕、指控，辩护人辩护的罪名与法院最终认定的罪名出现过争议的有75个，占到一半以上的数量。主要集中在虚假诉讼罪与《刑法》307条规定的妨害作证罪及帮助毁灭、伪造证据罪以及与诈骗类犯罪的认定上。

判例显示，对于虚假诉讼罪与妨害作证罪及帮助毁灭、伪造证据罪之间的主要区别在于两个方面：

其一，当行为人的行为均涉及上述罪名时，“从旧兼从轻”原则成为判断罪名适用的重要依据。多数法院认为虚假诉讼罪的法定量刑轻于妨害作证罪，从而以虚假诉讼罪论处；

其二，由于妨害作证罪仅仅涉及对于行为人干涉他人作证的行为评价，帮助毁灭、伪造证据罪仅仅涉及对于行为人对于证据更改、毁灭的行为评价，不能全面评价行为人的整个起诉行为，因而从评价的全面性角度考虑认定为虚假诉讼罪。

由于行为人实施虚假诉讼行为的目的往往在于占有他人财产或者逃避合法债务，在此过程中涉及到虚假诉讼罪与诈骗类犯罪的竞合。判例中，对于行为人以非法占有他人财物而实施虚假诉讼的行为，各地法院观点不一。有明确指出对于行为人以非法占有他人财产为目的而实施的虚假诉讼行为，不以诈骗罪论处的，也有认定属于牵连犯，以诈骗类犯罪定罪处罚的。

（二）量刑差异大

虽然当下虚假诉讼法律规制体系已基本形成，但由于缺乏配套司法解释对相关标准予以统一，办理虚假诉讼案件法官自由裁量空间过大，常常出现“异地异刑”的不公正现象，有损司法权威。以笔者所在的浙江地区为例：

第一个案件中，行为人为了多分执行款，凭空捏造债务，案件已执行完结，违法所得595840元；第二个案件中，行为人与企业间存在真实的债权债务关系，与劳动者也存在实际的劳务关系，通过伪造劳动合同虚构能够优先执行的劳动报酬，案件尚未执行到位，且行为人具有自首情节。两相对比，第二个案件的行为性质显然更加恶劣，耗费的司法资源也更多，但第二个案件的判罚却比第一个案例要严厉得多。

第三、第四个案件行为人的行为方式相似，但在涉案金额上，第四个案件是第三个的两倍多，在数额相差甚大的情况下，两者的幅度却相差无几。

（三）犯罪形态认知不一

理论界对于虚假诉讼究竟属于行为犯还是结果犯存在争议，刑法条文的模糊规定更加剧了司法裁判的不确定性。具体案件中，对于行为人犯罪行为既遂、未遂、中止等犯罪形态的认定，各地法院观点不同，最为典型的就是对于“撤回起诉”行为的评价。

同样是撤回起诉的行为，A法院认为系犯罪中止，对被告人应减轻处罚；而B法院则以虚假诉讼行为已经实行终了，妨害了正常的司法审判秩序，不影响犯罪既遂成立为由，对辩护人减轻处罚的辩护意见不予认可。

二、虚假诉讼刑事案件的类型化分析

根据虚假诉讼行为所侵害的对象、客体等因素的不同来区分的话,虚假诉讼可分为侵犯财产和非侵犯财产两大类。

（一）非侵犯财产类

非侵犯财产类虚假诉讼，最常见的是为规避、利用法律或者政策进行虚假诉讼。表现形式多种多样，会随着社会形势的变化、新政策的出台不断演化,带有很强的地区性、时令性。我们经常可以看到，由于某一具体规定、政策的实施或者废止，某类诉讼便随之突然高发或者消失。

这类虚假诉讼，以原被告双方相互串通居多，侵犯的是国家经济利益、经济秩序以及社会管理秩序等法益。实践中，规避利用国家政策的虚假诉讼非常多见，其中最典型的就是拆迁领域。实际上，这类事件中虚假的是离婚的理由而非事实，双方人通过正当的行政程序解除婚姻关系，系恶意利用政策漏洞，但非捏造虚假事实，不属于刑法调控的范围,不应当滥用刑事手段追究行为人刑事责任。

值得注意的是，对此司法机关一贯秉承从严打击的态度，一旦构成犯罪，对应量刑也会普遍高于同类案件，特别是对于其中参与犯罪的国家工作人员、法律从业者。

（二）侵犯财产类

经过统计，虚假诉讼刑事案件都属于侵财类犯罪的百分之九十以上，其中又以民间借贷领域最为高发。本文按主观目的和行为手段不同，划分如下：

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以行为人的主观目的划分

（1）非法占有型

非法占有型虚假诉讼的共同特点是需要法院确认财产归属或者重新分割涉案财产。主要表现为篡改往来中的各种单据、凭证或者直接伪造相关的新证据起诉相对方,意图非法占有其财产。例如，张某在明知不是许某所出具欠条的情况下，以许某借其一万元为由向本院提起诉讼，并提供许某签名和摁指印的借条一份。法院受理后经鉴定发现借条上的指印和字迹均与许某的指印和字迹对比不上，后撤回起诉。实践中这种情形，除了以虚假诉讼定罪外，也有以诈骗罪、妨害作证罪等处理的。

（2）逃避稀释债务型

逃避稀释债务型，与非法占有型不同，一般不直接侵犯他人财产，而是以侵犯他人的债权请求权为主。多发于经营不善、濒临破产的公司之中，典型表现方式有两种：

一是通过与第三人串通，虚构债权债务关系，参与分配企业财产。陕西某虚假诉讼案件中，高某系A集团法定代表人，与王某等人商议，由高某以集团的名义出具借款借据，虚构王某等人曾向某集团借款之事，并对借款进行了具有强制执行力的公证，后又以债务人不履行或不适当履行协议义务为由申请了行书。以借款纠纷为由，使用具有强制执行力的公证文书及执行证书，向法院申请强制执行。

二是虚构员工工资，由员工起诉或劳动仲裁，在企业财产中获得优先分配。发生在湖州长兴的闵某虚假诉讼案十分典型，由闵某实际经营管理的A公司陷入多起借贷纠纷诉讼。闵某为转移凤某公司的资产，伪造考勤表、工资表，捏造拖欠劳动报酬事实，并指使该8人提起劳动报酬纠纷诉讼，从而非法获利37.6万元。

据统计，这类案件最终仅有极少数案件认定构成单位犯罪，追究单位责任，多数判例中，法院认为企业负责人与串通第三人或公司员工系共同犯罪，控辩双方的争议焦点主要集中于对主、从犯的认定上。

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以行为手段不同划分

（1）主动伪造型

主动伪造型虚假诉讼表现为行为人通过自己伪造证据，虚构不存在的权利义务关系提起诉讼。对于这类案件是否定性为诈骗罪，实践中争议较大，在下文中将展开详细分析。

（2）“利用失误型”

“利用失误型”指行为人通过利用被害人日常交往中的失误，以被害人已经履行完毕的债务合同 (如未被销毁的欠条) 为依据向法院提起诉讼。例如，被告人高某用王某欠其50,000元欠条作为证据，向法院提起民事诉讼，请求王某偿还借款。经法院审理查明，王某偿还高某起诉的欠款时，高某将用原始欠条临摹的虚假欠条交给王某，将真实欠条保留后用于诉讼使用，法院判决驳回被告人高某的诉讼请求。

（3）“恶意串通型”

“恶意串通型”是实践中最普遍的形式，诉讼参加人(原告与被告)恶意串通，伪造证据，虚构权利义务关系，恶意制造诉讼，使法院做出生效裁判，侵犯案外第三人的合法权益。陈小小、陈大大系兄弟关系。陈小小因生意经营不善负债较多，为隐藏其位于房产，即与陈大大商定，由陈小小出具一张虚假的欠款23万元的欠条，陈大大持该欠条向法院提起虚假的民事诉讼，以达到通过司法程序将该房产过户到陈大大名下，避免被卖房偿债的目的。后法院依申请查封了房产。

三、虚假诉讼刑事案件的辩护思路

办理涉嫌虚假诉讼案件，律师辩护策略对最后的辩护结果起决定性作用。笔者认为不妨尝试以一种递进式的思维来分析案件，展开辩护：第一步，分析涉案行为是否属于刑法上的“以捏造事实提起民事诉讼”；第二步，分析涉案行为是否达到了“妨害司法秩序或严重侵害他人权益”的构罪标准；第三步，分析案件定性，防止案件被定性为诈骗罪等更严重的犯罪；第四步，区分不同主体之间的刑事责任，寻找从轻减轻处罚情节；若案件与企业相关，可尝试第五步，巧用“政策辩”，从保护企业发展角度获取较轻量刑。

（一）涉案行为是否属于刑法上的“以捏造的事实提起民事诉讼”

根据《民事诉讼法》规定，提出民事诉讼的主体与本案有直接利害关系，即证实与本案有直接利害关系的证据或者证人证言系行为人捏造，捏造事实的手段包括伪造证据，提供假证人证言。《刑法》中关于虚假诉讼罪实行行为的表述是“以捏造事实提起民事诉讼”。如何理解“捏造事实”直接决定了行为是否构罪，是我们辩护工作的中心。

首先，捏造的“事实”必须是实体诉权，强调诉请事由的虚构性。“无诉即无审判”，当事人的诉权是民事诉讼的基础。虚假诉讼的本质就是在没有民事争议的情况下，双方串通或一方编造民事争议事实，虚拟诉权，致使法院启动审判权。行为人捏造的“事实”包括提起的民事诉讼紧密关联的诉由，用于支持诉由的证据，对事件的陈述等，但单纯捏造与案件管辖权、诉讼时效等起诉条件相关的程序性诉权，不属于此处的“捏造事实”，应当予以排除。

其次，捏造的事实必须足以影响民事法律关系真相的认定，进而影响法官对权利义务做出实质性处分。有学者认为，“变造部分事实”不属于此处的“捏造”。实践中不少辩护人也提出这一观点，但最终都没有得到法院裁判的支持。

笔者认为：判断的关键是证据自身证明力大小、对认定法律关系的决定性程度、伪造或隐瞒的程度。对于只是为了更好的实现自己的利益而非损害他人利益，仅夸大诉讼标的额的方式提起诉讼，不应认定为虚假诉讼罪。司法机关本就有查明真相的义务，这类案件完全可以审查后作出不利于原告的判决，情节严重者按民诉法相关规定处理即可。但若是被原被告相互勾结侵犯第三人利益的，则可能构成犯罪。如被告人与个别债权人相互串通，提高个别债权人债权并做抵押登记，由其提起诉讼，实现债权，损害第三人合法权益的。这种“变造”实质上与捏造一个新的债权债务关系无异，行为人的目的就是为了侵害第三人合法权益，且法院需要启动完整的审判程序才可能识别诉讼的虚假性，极大浪费了司法资源。

再次，必须以捏造的“事实”触发诉讼。也就是说，捏造的事实以提起诉讼为目的，并为其提供充分的事实依据。若行为人捏造的事实未在提起诉讼中起作用，则只能将捏造事实与提起诉讼分割评价，不构成虚假诉讼罪。

（二）涉案行为是否达到了“妨害司法秩序或严重侵害他人权益”的构罪标准

在现有的刑法规定中，虚假诉讼行为对正常司法秩序妨害具有必然性，但具体司法秩序的妨害程度却缺乏量化标准。根据笔者总结，现有判决中认定为“妨害司法秩序”的情形主要有以下几类：

（1）双方当事人恶意串通虚假诉讼一审被驳回起诉后继续上诉的；

（2）双方当事人多次恶意串通虚假诉讼的；

（3）虚假诉讼意图侵犯多人利益的或者意图损害他人利益数额巨大的；

（4）虚假诉讼中涉嫌其他妨害司法秩序罪名的。

在相关司法解释尚未出台的情况下，笔者认为最高院的观点对于妨害程度的甄别具有一定的实践指导意义：“导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。由此可见，只有法院对案件进入实质性审查方能达到‘妨害司法秩序’”。在民事诉讼过程中，虚假诉讼行为人捏造的事实或证据手段较为低劣，在诉讼之初就能被法官发现，或是行为人在立案后认识到自己行为的违法性，自动放弃或者主动交代其犯罪行为，具有悔过表现，从而能够避免危害后果的发生以及司法资源过多浪费，尚未造成严重的社会危害性，理应可以根据《刑法》第 13 条的但书规定予以排除。

（三）防止案件被定性为诈骗罪等更为严重的犯罪

根据《刑法》第307条之一第3款规定：有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。相对于虚假诉讼罪，诈骗罪的处罚明显更重，最高法定刑是无期徒刑，在涉嫌行为明确构成虚假诉讼罪的前提下，要尽力防止案件最终以诈骗类犯罪定罪处罚。

司法裁判中，较多法院认为这类虚假诉讼同时构成诈骗罪，应当以诈骗罪从重处罚。诈骗罪的经典结构是:诈骗人虚构事实、隐瞒真相实施欺骗行为——导致被害人错误认识——基于错误而处分财产——诈骗人取得财产，具体到诉讼欺诈中，被害人对事实真相具有认知，欺诈对象只可能是法官，因而，只有法官对法律事实而非客观事实陷入错误认识，并且该认识发生在法官主观思维判断——自由心证时，才具有欺诈的可能，涉及诈骗罪，否则至多成立虚假诉讼罪。不同的欺诈方式在法律事实的认定上不完全相同，证据的来源、证明的方法等会不同程度影响证据资格的认定和法官自由心证的空间。

在“主动伪造型”虚假诉讼中，相关规则未能排除虚假证据，法官在认定证据证明力时，需要主观的自由心证，行为人的言辞、所提交的证据链有可能使法官的主观判断产生偏差，法律真实的认定可能存在错误认识。即便法官依托于法律真实也可能陷入认识错误，因为主动伪造型的诉讼欺诈能够导致自由心证的法官被骗。

在“利用失误型”虚假诉讼中，证据形式上确属真实，被告人需要证明该证据是因为自己被胁迫或自己存在失误，如果确能证明，被伪造证据的资格即被剥夺。若举证不能，因为欺诈行为人提交的证据形式合法，且属于直接证据，法官在认定证据证明力时不得不根据证据得出诉讼欺诈人希望看到的法律事实。这类案件中法官并不存在自由心证的空间。

在“恶意串通型”虚假诉讼中，被害人无法参与到诉讼活动当中，绝大多数情况只能在裁判生效时获知自己的财产或财产性利益受到侵害。审判中，行为人高度默契、相互配合，原告提交的证据被告直接予以承认，或者原告陈述的案件事实被告直接予以认可，免除前者进一步的举证责任。既然被告人的自认将案件事实直接确定，那么法官依据证据规则进行裁判，也欠缺自由心证的空间。

因此，在虚假诉讼行为中，真正具有主观欺诈可能的，仅限于主动伪造型的诉讼欺诈。在其他二种类型中，法官在诉讼裁判中只需客观适用相关规则即可，不需要也不允许进行更多的主观判断，没有对法律真实的认识错误，不满足诈骗罪的构成要件。在实际辩护中，应严格区分虚假诉讼形式，防止法院基于量刑更重，将所有案件都直接适用诈骗类犯罪。

在办理这类案件过程中，若获知司法机关想把案件往诈骗类犯罪靠的时候，要想办法不让案件向这个方向去恶化。此时，有两个地方可以着力：首先，在法律上提出辩护理由。如前所述，按照刑法本身规定，只有在行为人主动伪造证据时，法官通过自由心证确定证据证明力，产生认识偏差，才可能构成诈骗罪，从而与虚假诉讼罪竞合，择一重罪从重处罚。这是我们可以努力去辩的一个点。其次，以证据与程序问题进行协商。要对案件的证据与程序做细致深入的研究分析，尽可能地去寻找案件里面的一些问题，比如证据上与程序上出现的一些小问题，以此作为与司法机关“谈判”的筹码，以防止案件滑向诈骗类犯罪。退一步说，即使最后还是被认定为诈骗类犯罪，也可以取得较轻量刑。

（四）区分不同主体之间的责任程度，寻找从宽处罚情节

据笔者统计，百分之五十七的虚假诉讼案件中原被告相互串通，存在着共犯问题。多人共同实施虚假诉讼行为，应区分情况进行评价。事先通谋，且有策划、组织、实施行为，毫无疑问涉嫌虚假诉讼共同犯罪。事前没有同谋，在诉讼过程中，明知虚假诉讼而介入并实施了相应行为，则要具体分析。

虚假诉讼罪“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的罪状表述，意味着行为人在提起诉讼后，还应有延续性的积极参与诉讼行为。笔者认为，对于犯罪结果实现的推动力，是判断行为人罪刑的重要标准。

对于那些实行阻止或终结虚假诉讼的人，在没有其他情节情况下，应当不构成犯罪。例如，没有参与共谋，中途参与负责伪造达成还款的资料的行为人。对于那些只是帮助提起诉讼，但其并非犯意的提起者，仅参与某次虚假诉讼活动、获得较少甚至仅为帮忙的，理应认定为从犯，不能单一评价其提起诉讼的行为。特别是在侵犯财产型虚假诉讼中逃避稀释债务类案件中，企业负责人以伪造员工工资方式优先分配企业财产。“一刀切”的将提起诉讼的员工也作为主犯处理，显然不合理性。

需要特别注意的是，本罪第四款设置了对于“司法工作人员”的加重刑。实践中对此经常会做扩大解释，错误的将律师等“司法从业人员”也认定为“司法工作人员”。在辩护中必须从两方面重点防范：

一是明确“司法工作人员”的范围。司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。笔者认为，对于本罪中 “司法工作人员”应当与 “民事诉讼”的理解保持一致，即只能是法院从事民事审判业务或者执行业务的法官，排除仲裁、公证的法律工作者。二是必须具有利用职权行为。“利用职权”要求涉案法官是在该虚假诉讼行为中对于做出错误的生效判决有职务或职权关系的人，包括案件的具体承办人，案件所在业务庭的负责人，以及更高的院级主管领导等。

（五）巧用“政策辩”，从保护企业发展角度获取较轻量刑

2016年最高检《关于依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》明确表示：“要注重改进办案方式方法。坚持既充分履行职能、严格依法办案，又注意改进办案方式方法，防止办案对非公有制企业正常生产经营活动造成负面影响。法惩治犯罪者、支持创业者、挽救失足者、教育失误者，确保办案的质量和效果。”

在虚假诉讼罪的辩护中，特别是逃避稀释债务型虚假虚假诉讼中，行为人又是只是为了使得真实的债权债务得以履行，而将原先债权债务关系捏造为另外一种债权债务关系。甚至有行为人虚构新的法律关系，只为达到双方之间土地、房产正常流转。这类案件涉及的金额虽普遍较大，但其社会危害性显然远远小于单纯非法占有型虚假诉讼，辩护人不妨从企业发展商业角度出发，以“促进非公有制经济发展角度，实现法律效果与社会效果统一”要求予以从轻处罚。

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