《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”①“习惯入典”被称为是我国民法典编纂所取得的巨大成就，标志着这部21世纪民法典的本土特色和中国气质，也体现了其开放性。②为探明《民法总则》第10条的规范意义，本文以“顶盆过继案”切入，重点研究如下两个问题：一是本条中习惯的内涵如何界定？二是在习惯法呈现空洞化的现代社会，如何认识习惯法？以下即以“顶盆过继案”为例展开。③

一、《民法总则》第10条中“习惯”含义的界定

《民法总则》第10条规范意义的探明，需合理界定该条中习惯一词的含义，本章重点研究这一问题。

(一)《民法总则》第10条：找法规范抑或造法规范

一般认为，《民法总则》第10条是关于法源的规定。梁慧星先生主张，第10条“讲的是法律的渊源，说法律存在于什么地方，你说民法，什么是民法，它讲的是这个问题，也可以讲的是法律适用问题，也可以讲的是法律的渊源问题……这个条文，最早来自于《瑞士民法典》的第一条”。④由梁先生这段表述我们可以得出如下结论：《民法总则》第10条是关于法的适用，⑤或者换个角度说是关于法的渊源规定。但事实上，《瑞士民法典》第1条并非如梁先生理解的这样。《瑞士民法典》第1条并非针对“法的适用”(Anwendung des Rechts)。⑥“按照该条文的内容，该条规定的是，法院应在何处(以何种及使用何种辅助工具)去寻找到具体案件中的法律规则。亦即，原则上此处调整的是形式意义上的法律渊源以及其先后顺序。”因此，该条其实是关于法的形式渊源问题，是找法规范而非造法规范。

我国台湾地区“民法”第1条承袭了《瑞士民法典》第1条的规定。⑦二者语言上的最大差异在于：我国台湾地区“民法”第1条未明确以“法官”为规范对象，以及由法官补充立法的漏洞。⑧苏永钦先生认为，台湾地区“民法”第1条实为造法规范而非找法规范。首先，《瑞士民法典》第1条对于法源的规定，是为回应批判法典封闭性的自由法思潮，借开放的宣誓建立新法典的正当性。其次，我国台湾地区“民法”第1条的立法说明认为“以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助”。该说明显示立法者已经预见法官应负造法的责任，并提供了补充漏洞的原则。再次，“以法律、习惯为现行法的适用，而学理则为漏洞填补的范畴，则怎么解释都难免缺漏，而予人‘美而不正确的’的印象。”⑨最后，如果出现不应有的漏洞，民法体系要求，法官不得拒绝漏洞填补——造法。按照苏先生的观点，“造法”的核心是法理的运用，而只有“确认并无可用的习惯法后，才可开始严格意义上的‘造法’，造法则应依循法理。”但《民法总则》第10条却并未如《瑞士民法典》第1条和台湾地区“民法”第1条规定条理或者法理，而仅是规定了法律法规和习惯的法源地位。因此，我国民法典并未给法官以学理造法预留空间。

综上，《民法总则》第10条仅是法官找法规范而非造法规范，应该把第10条理解为关于法的渊源的规定，而非法的适用的规定。

(二)找法规范下的习惯含义界定：习惯法

1.习惯法的语义分析：习惯法=事实上习惯+法的确信

《瑞士民法典》明确区分了第1条习惯法(Gewohnheitsrecht)，与第5条第2项所称的习俗(ung)与地方习惯。⑩但是，《瑞士民法典》并未界定习惯法的概念。瑞士学说认为，该国民法典第1条的习惯法是指持续较长时间的、不间断的、立足在法的确信上的习惯。(11)而我国台湾地区“民法”第1条与其他条文统一使用了“习惯”一词，并未区分何为习惯，何为习惯法。王泽鉴先生认为，台湾地区“‘民法’第1条系仿自《瑞士民法》第1条，其所称习惯，系相当于《瑞士民法》的Gewohnheitsrecht。《瑞士民法》除第1条使用Gewohnheitsrecht一语，其余条文，未再为使用。‘民法’第1条、第757条以外条文所谓的习惯(如第313条、第778条第2项)，在《瑞士民法》上多称为Brauch，Onsbrauch，Kaufmnnischebungen等，仅指交易上的惯行，并不具有习惯法之意义。再就‘民法’第207条第2项而言，系仿自《瑞士债务法》第314条第3项，所称商业上习惯，即系瑞士债务法上之blich(即bung的形容词)”。(12)至于台湾地区“民法”为什么会统一使用“习惯”，而未区分习惯和习惯法，目前立法者的真意已经不得而知了，有学者认为，很可能只是概念的不清所导致的混用。(13)

综上，在《瑞士民法典》和台湾地区“民法”上，作为法源地位的仅是第1条的习惯(法)，其余条文所规定的习惯皆指事实上习惯，并不具备法源的地位。本质上，事实上习惯仅是人们的行为方式，并不构成习惯法。习惯法除事实上习惯这一客观要件(objektives Element)外，还须具备法的确信(Rechtsüberzeugung)这一主观要件(subjektives Element)。(14)就像萨维尼说的，一切法律均源于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学。(15)因此，法的确信即成为习惯法构成的核心要件。

2.何谓“法的确信”

“法的确信”，是指“认可此习惯具有法律约束力的确信”。换句话说，“要求适用法律的机关和受法律约束之人确信，该被实践的习惯具有法的属性(合法及具有法律约束力)”(16)。在关于习惯法正当性基础的讨论中，将“法的确信”认定为习惯法正当性基础的观点被称为“确信说”(überzeugungstheorie)。依据“确信说”，习惯法中的“法的确信”或称法效意思(Rechtsgeltungswille)，意在强调是一种有意思力的确信，确信某种事物才应该是对的。(17)而如果“没有这样的普遍确信，就把习惯从社会实存的规范提升为应然的规范而予以公权力的强制，甚至只因大家‘积习难改’，就赋予……规范效力，恐怕很难自圆其说。”(18)强调法的确信的多数性，其实是将习惯法的效力建立在特定区域内一般民众的共同意志之上，这为司法机关在习惯法认定时的价值衡量提供了可能。

强调习惯法的效力来自于共同体内成员共同的法之确信，这一观点可以追溯到历史法学派的主张。历史法学派认为，法律的渊源仅为根植于民俗与民情的习惯法。(19)详以言之，法与语言、习惯等一样，是由于民族固有的确信，经过历史演变而成……法既是民族精神的产物，必经长期孕育，发展为社会意识，不期然而然，成为法的意识。(20)说到底，法的确信是民事主体的内心状态。(21)更为准确地说，法的确信是一定区域内的人对于事实上习惯的法效意识。因此习惯法可被定义为：人类以法意识或法感情惯行的事实上习惯。(22)

依据德国通说，对于习惯法的确认一般只能以法院适用的方式体现出来，并为人所认识。(23)如此，作为共同体成员主观意识的法的确信，实际上即转变为法官对民间习惯的法的确信，该民间习惯才可能具有司法适用性。(24)本质上，法官只是借助法的确信这个概念，为适用自己识别出来的习惯规范判决案件寻找正当性借口。(25)这实际上代表着公权力对于习惯法规则的“拣选”。拣选的基本规则即是《民法总则》第10条所规定的法律对涉诉案件并无规定及习惯法不应违背公序良俗原则。此外，在长期的司法过程，我国司法机关还形成了习惯法不应违背法律政策或法律精神的标准。(26)

3.《民法总则》第10条中习惯的含义

虽然我们看不到立法者对第10条习惯含义的立法说明，不过比较法上区分事实上习惯和习惯法的做法较为一致。而且，根据前述学者观点，第10条在立法意旨上与我国台湾地区“民法”第1条相同，因此该条习惯应解为“习惯法”。而我国现行法所规定“交易习惯”(27)“风俗习惯”(28)“当地习惯”(29)“习惯”(30)和“习惯做法”(31)等，仅是制定法对于事实上习惯的规定，并非习惯法。第10条后段所规定“不得违背公序良俗”，应指习惯法不得违背公序良俗原则。但是，这一规定来源于我国台湾地区“民法”第2条规定。这里即需解释，我国《合同法》《物权法》等法律法规所规定的事实上习惯是否应不违反公序良俗原则？对此问题应采举重以明轻的方法解释，即既然习惯法已不得违反公序良俗原则，则事实上习惯当然应受此原则的约束。

如果维持事实上习惯与习惯法的区分，则习惯法=事实上习惯+法的确信。“法的确信”即相信事实上习惯具有规范上的拘束力。理解法的确信重在该确信的普遍性及其公平与正当，与产生确信的时间并无太大关系。习惯法的产生与制定法无关，其发生效力也不以制定法的规定为条件，但事实上习惯仅在有法律规定时才可适用。

二、习惯法的空洞化困境

(一)习惯法的空洞化现象

由于我国民法在很长时期内并未承认习惯法的法源地位，因此习惯法并非民法学者研究的重点，反而成为法理学者研究的热点。但前引“顶盆过继案”的争论也证明，即便法理学者也承认习惯法在我国面临空洞化的窘境。

事实上，我国习惯法的空洞化早在习惯法被规定为法律渊源时即已经发生。(32)马小红教授指出，《大清民律草案》规定“本律所未规定者依习惯法”，在民国民法形成和修订的过程中逐渐演变为“民法所未规定者依习惯”。从“依习惯法”到“依习惯”，反映出从清末到民国习俗约束力的逐渐减弱，也反映出“法无禁止皆可为”这一开放性的原则为立法者率先接受。《大清民律草案》为适合当时中国民情而在“亲属”“继承”编中保留的在古代社会具有法律效力的风俗习惯，到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难。”(33)

当代中国社会处于急剧变革的时期，转型中的社会价值日益多元，人们对于什么是社会生活的一般规律和一般认识观点纷呈。这导致人们对传统习惯(法)的认知发生改变，在一定程度上消解了习惯法的效力基础。具体表现有如下两点：一方面，社会的变革影响事实上习惯的存在。在我国长期存在的习惯，如纳妾、童养媳、祭田等习惯皆已经消亡，以致徐国栋先生认为，并不存在什么全国性的习惯，“君不见这么多民法专家写教材，谈到习惯法的时候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院关于适用赘婿可以继承岳父母的习惯法的批复。我们找到的习惯法就这么多!”(34)另一方面，社会的变革影响了人们对习惯法的确信。在“顶盆过继案”中，虽然当地老人认为，石忠某因“顶盆”而过继给石君某，因此其继承石君某的房产理所应当。但是，石坊某却不认可“顶盆过继”的习惯，他对记者说，“有一些人说叫他顶盆，他能算个继子？他不算，他怎么能成为继子？要是那样就好了，大家都去顶火盆去要房子就行了，那么国家就没法了。”(35)

(二)习惯法的空洞化实质：风俗习惯法的确信消失

现行法并未对风俗习惯作出界定。据《辞海》解释，“风俗”系指，历代相沿积久而成的风尚、习俗。“风尚”，是指风气，如时代风气；“习俗”，是指风俗习惯。(36)“习惯”是指，由于重复或多次练习而巩固下来并变成需要的行动方式。(37)根据《辞海》定义，我们可以得出“风俗”的基本特点是：第一，具有时间性；第二，需要形成风尚或者习俗。“习惯”的基本特点是：第一，具有多次重复性；第二，已经固定为行为方式。风俗与习惯的关系可以由“民俗”的定义得出：“民俗”是社会群体后天养成，长期相袭所共有的行为方式。(38)上述语义解释与制度经济学对习俗和习惯的分析相契合。韦森先生接受了康芒斯的观点，认为习俗是“许多个人习惯的相似点”。(39)因此，所谓风俗习惯，就是指群体经历时间积累形成的行为方式，也就是社会秩序。(40)在此意义上，说“民俗习惯包括两部分，即民俗与习惯，前者为风俗或民俗，后者则是习惯或惯例，如交易习惯或交往惯例等”，并认为“民俗习惯于习惯属于种属关系，民俗习惯包含习惯”，显然是错误的。(41)因为，民俗仅是风俗的种概念(下位概念)，而习惯却是风俗习惯的属概念(上位概念)。

通过以上概念分析可以发现，风俗习惯是一定区域人们长时期形成的行为方式，这些主体一般知道人们历来如是行为，相信自己亦应如是行为，从而形成法的确信。正是因为风俗习惯的时间属性较强，人们的法的确信受时代变迁影响较大，在我国近代化和现代化的过程中，风俗习惯的规范意义多已发生退减、消失，人们不再对之抱以法的确信。就地域来说，农村地区由于相对封闭，保留传统之风俗习惯相对较多，现代化程度较高的城市地区则相对较少。但这些习惯多重在人的行为方式，涉及主体间权利义务配置的较少，人们能产生法的确信更是微乎其微。在我国司法实践中，常发生涉及彩礼、压箱钱、婚房、化粪池等纠纷的案件，但这些案件看似是习惯法的司法运用，其实大部分是法院有条件地适用事实上习惯解释当事人的意思表示，并非习惯法司法适用的问题。(42)正是在这一意义上，我们说我国亦面临习惯法空洞化的困境。

三、习惯法的判例化倾向

在习惯法空洞化的背景下，如何看待习惯法并判断法的确信，事关习惯法的效力基础。德国学者认为，今天的习惯法很少由人民产生，而是通过法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生。(43)本章将介绍德国通过判例发展习惯法的做法，并分析判例在形成习惯法法的确信中的作用。

(一)由“判例”形成“法官法”

习惯法的拘束力以长期的惯习为前提，判例则是法院针对具体法律问题作成的判断，所以一般来说习惯法与判例关系并不紧密。在司法与立法分权的法域，法院仅可就个案进行裁判，法院对具体个案的判决对其他案件不发生效力。因此，个案的判决仅具事实上的拘束力(normative Verbindlichkeit)而无规范上的拘束力(normative Kraft des Faktischen)。但如果法院对某案的解释是妥当的，对漏洞的填补是必要的，其所为超越法律的法的续造，依其所提出的理由是正当的。其他同类案件完全可能依据该案提出的标准裁判。因此，凭借其说理的内容，法院针对个案所做的裁判常能超越该具体个案，对其他案件产生间接影响。这样的个案判决就是标准的范例，而最高法院的此类个案判决就是“判决先例(Pr

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